Dr. Wladimir Novaes Martinez - Perguntas & Respostas
1. Quando o CID estiver relacionado com o CNAE da empresa, quais são os efeitos de uma impugnação do FAP?
Se o CID está relacionado com o CNAE (raciocínio que pode ser apenas epidemiológico), não pairando dúvidas técnicas de que o agravo alegado pelo segurado ocorreu em virtude do exercício laboral, que está presente o acidente do trabalho, não tem de haver impugnação por parte da empresa. Resta-lhe assumir as responsabilidades inerentes, adjudicá-lo ao gerenciamento de riscos e acautelar-se para que o fato não se repita. De regra, durante cinco anos vai influenciar o cálculo do FAP
2. Os processos de acordos mediante arbitragens, operados entre a empresa e trabalhador nas mesas de negociação, ainda terão algum valor com as alterações decorrente do FAP?
Negociação privada é um instituto e flexibilização do SAT é outro; não se confundem. O que ficar acordado com os trabalhadores produz efeitos na esfera trabalhista, mas necessariamente não se entende à área previdenciária. Qualquer acordo contrário à lei será res in ter alios e não repercutirá na previdência social. Se acidente do trabalho houve ele será considerado pelo INSS.
3. Como está o andamento da ADIn n. 3.931-8/07?
Não há informações; crê-se que as coisas estejam paradas no STF. Segundo o site da CONTRAF, o Procurador Geral da República Antônio Fernando Souza apresentou informações ao STF, alegando a improcedência da ADIn. Notícia do jornal Valor Econômico de 23.6.08 dá conta de que de a ANAMATRA concorda com isso (“Juízes do Trabalho defendem novo SAT” (in site Rodrigo Dolabela). Vamos ter de aguardar mais um pouco; aparentemente para a Mais Alta Corte do País o tema não é tão relevante.
4. O FAP é constitucional?
Em virtude do modelo técnico protetivo do País (seguro social), da história da previdência social e de uma convenção institucional acolhida no ordenamento jurídico de todo o mundo; contratada, uma seguradora que assume os riscos de pagar uma indenização tem a seu favor o poder de estabelecer regras. O interessado, forçado ou não, adere a elas.
No seguro social, em virtude de se submeter à norma publica, o INSS tinha e tem o poder-dever de submeter o segurado à perícia médica para verificar a incapacidade do segurado. Isso é indiscutível e jamais um tribunal poderá subtrair esse poder de império da Administração Pública.
A Lei n. 11.430/06 seria inconstitucional se ela vedasse o direito à impugnação por parte da empresa; como não fez, nem poderia fazer, o NTEP é constitucional.
5. Na hipótese de transitar em julgado em última e definitiva decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social, inconformada a empresa, qual deve ser o caminho jurídico a ser tentado: trabalhista, civil ou previdenciário?
O dissídio instalado gera desdobramentos em várias áreas jurídicas. Dizendo respeito à aplicação da Súmula STF n. 229, será civil. De alguma forma, tendo implicações trabalhistas, o poder competente é a Justiça do Trabalho. Referindo-se exclusivamente a matéria infortunística, a Justiça Estadual. Em se tratando de benefício previdenciário, a Justiça Federal, o mesmo valendo para a ação regressiva do art. 120 da Lei n. 8.213/91.
6. Considerando que as CATs hoje têm formatação “engessada” e considerando que não há obrigação de emissão, não parece mais adequado que se espere o momento da defesa, ao invés de “auto acusar-se” a priori?
Não. A CAT pode estar “engessada” (sic), mas a norma previdenciária que a obriga continua de pé, valendo, o que não deve ser confundido com a dispensa de multa. O empregado e o sindicato, se quiserem, podem emiti-la. Aliás, a obrigação da empresa de comunicar o acidente não é somente dever legal, mas moral. A empresa que não “auto se acusa”, além de correr o risco de ter declarada a existência do NTEP comprometerá o seu prestígio comercial.
7. Qual o tempo que o INSS dispõe para responder uma impugnação da empresa em relação à concessão de um benefício acidentário, em função do CID e do NTEP?
Conhecendo a realidade nacional, a lei raramente estabelece prazo para administração cumprir os prazos de atuação. Prazos, na prática, foram concebidos para o administrado e não para o administrador. Quando positivados, não são cumpridos, restando ao prejudicado um processo de dano moral (sic).
No caso, deveria ser observado os mesmos 45 dias de concessão de benefícios, mas diante de um milhão de impugnações o INSS não tem estrutura para respondê-las a contento.
8. É juridicamente correto uma empresa responder pelos danos de um acidente do trabalho a partir de um levantamento estatístico epidemiológico?
Não; é incorreto administrativa, técnica e juridicamente.
A atual perícia médica não tem condições organizacionais, científicas e recursos instrumentais para elaborar um exame proposto para verificar a incapacidade laboral e, ao mesmo tempo, constatar uma relação de causa e efeito entre o labor e o agravo, que é uma atividade mais complexa que a própria complexidade da verificação da inaptidão para o trabalho.
Tecnicamente, embora em elevado número de casos (e indagações quase sempre se referem às exceções) se possa explicar estatisticamente o nexo causal, não é raro que o CID de que seja portador o segurado nada tenha a ver com o CNAE da empresa. Podendo dar-se até mesmo de haver coincidência entre os dois e sem relação e causalidade (sic).
Dá-se exemplo do CID da LER com o CNAE dos bancos. O segurado foi vítima de uma lesão de esforço repetitivo, porque nas agências bancárias a maioria dos empregados digita o dia todo, mas o requerente é uma bancária, crocheteira particular, que faz o cafezinho na agência bancária.
Juridicamente também não é correto porque a expressão jurídica (a despeito de oferecer o mínimo constitucional que é o direito de defesa) pode atribui responsabilidades a quem não a tenha.
9. Quem julga os recursos impetrados pelas empresas, são médicos, técnicos, advogados?
A Junta de Recursos, que não é do INSS, mas do MPS, é composta de pessoas que conhecem o Direito Previdenciário, mas raramente tem conselheiros médicos. Entretanto, sem direito a voto eles se manifestam nos autos. São dois representantes do MPS, normalmente Auditores Fiscais ou advogados, e técnicos: um representante dos segurados e um dos empregadores, mais dois representantes da União.
Não é diferente do Poder Judiciário. Raramente um magistrado será médico ou técnico. Como a incapacidade para o trabalho é questão de medicina do trabalho sempre esses profissionais julgadores buscam informação técnica de terceiros, sendo abastecidos por peritos de sua confiança.
10. Um aposentado por invalidez é considerado incapaz?
No mundo real, o espectro da impossibilidade de trabalhar conhece vários estágios: a) pequena indisposição sem necessidade de afastamento; b) ausência de condições laborais com licença remunerada de alguns dias; c) incapacidade para o seu trabalho habitual por mais de 15 dias (auxílio-doença); d) incapacidade para o trabalho por mais de 15 dias e insuscetibilidade de reabilitação (aposentadoria por invalidez); e) ser inválido (pensão por morte); f) inaptidão parcial e permanente (auxílio-acidente) e g) deficiência (benefício da LOAS).
O aposentado por invalidez não é necessariamente um inválido, mas não pode trabalhar.
11. Se ele está afastado há mais de cinco anos é considerado definitivamente aposentado?
Quem está em gozo de aposentadoria por invalidez há mais de cinco anos é porque a perícia medica do INSS entendeu que ele não está conseguindo recuperar a sua saúde, mas também não é um inválido (aquele que nunca se recuperará).
Devido aos avanços da tecnologia médica, o percipiente daquele benefício poderá ter alta médica um dia. Com a cibernética e a informática habilitando pessoas inabilitadas, quase não há conceito de aposentadoria definitiva por invalidez.
12. A empresa está obriga a manter o contrato de trabalho com os benefícios?
Até 1991 havia uma idade (55 anos) após a qual o beneficio se tornava definitivo. Essa faixa etária desapareceu. A rigor, a empresa tem de manter o contrato de trabalho, que está suspenso, mas nada impede que negocie com o segurado a rescisão contratual, pagando-lhe os direitos trabalhistas.
A questão dos benefícios empresariais é mais complexa, especialmente a que diz respeito aos planos de saúde contributários ou não contributários. Também é matéria de negociação, lembrando que a Justiça do Trabalho não vem com bons olhos a perda do direito à assistência a saúde.
13. Sabendo que aposentado por invalidez exerce atividade noutro emprego, o que a empresa pode fazer?
Além do contrato de trabalho (relação jurídica trabalhista, in casu hibernada), o percipiente de aposentadoria por invalidez mantém uma relação jurídica com a Previdência Social. O dever moral da empresa é comunicar ao INSS, mas tal solução deve ser feita sem os consectários do denuncismo. O ideal é convocar o segurado e, sem ameaçá-lo, alertá-lo para a infração que ele está cometendo. Cada caso é um caso e isso pode caracteriza uma justa causa.
14. Como evitar uma ação judicial de alguém caso consiga filmar ou fotografar um empregado da empresa numa atividade ou ação que ele alega não poder fazer no trabalho, estando afastado ou recebendo benefício?
Não tem como evitar a ação judicial porque pode estar ferindo os direitos constitucionais de privacidade de cada um. Não é recomendável essa opção. O mais certo é convocar o segurado para um entendimento intramuros na sede da empresa, fazendo convir de que a sua atividade é inadequada.
15. Qual a validade de uma prova boa obtida por meios ilícitos?
A doutrina e a jurisprudência coincidem em entender a não validade jurídica dessa persuasão. São raros os que pensam diferente; entretanto, por ora abstraindo a ilicitude em si mesma do iter criminis (que deve ser punida), se a prova é boa ela é boa, mas os tribunais resistem à idéia de aproveitá-la. Ninguém nem nós recomenda essa solução.
16. Como as empresas irão demonstrar que determinados auxílios previdenciários são transformados em acidentários, decorrente de fatores de confusão não contemplados, ou melhor, não testados na metodologia do NTEP?
As empresas têm interesse em acompanhar a vida dos seus empregados (evidentemente dentro dos limites da privacidade a que todos têm direito). Em sã consciência ninguém ignora quando um segurado vai ao INSS requerer um auxílio-doença. A autarquia fornece ao trabalhador a Comunicação de Resultado de Exame Médico - CREM e, agora, com o NTEP, A Comunicação de Resultado de Exame Requerido - CRER, virtualmente e por escrito.
Ausentes essas comunicações a empresa deverá procura a APS onde foi solicitado o benefício, apurando se é NB 31 ou NB 91. Às vezes, a transformação ocorre tempos após e até mesmo anos, depois de uma ação judicial. Cabe-lhe acompanhar as tentativas do empregado de ver reconhecido nexo.
17. Tendo em vista que o Conselho Federal de Estatística emitiu parecer solicitado e avaliou a metodologia empregada no NTEP, concluindo como inadequada, ela será modificada?
O Parecer Técnico CONFE n. 001, de 30 de maio de 2007, firmado pelo presidente da entidade Luiz Carlos da Rocha e Conselheiro Arnaldo Soares de Araújo Filho, efetivamente postou-se contra o NTEP, mas reduz-se a posicionamento doutrinário, que o STF considerará ou não.
A metodologia epidemiológica e estatística possivelmente não será modificada, mas aperfeiçoada. Bastará ao INSS instrumentalizar organizacionalmente o exame da perícia médica (começando por aumentar o tempo da consulta), propiciando condições técnico-científicas adequadas (ab initio contando com profissionais habilitados), investigação mais aprofundada em termos de causalidade, uma anamnese válida, até mesmo permitindo um acompanhamento do médico do trabalho da empresa.
18. A aptidão no exame admissional nunca significou a ausência de doenças e sim capacidade laboral; o que acontecerá com um grande número de pessoas com hipertensão arterial, diabetes, etc., trabalhadores com capacidade laboral em sua maioria; como farão para encontrar trabalho, especialmente os deficientes físicos?
Quem ingressa com uma doença não incapacitante constitui um risco para o empregador, se ele logra passar no exame admissional. Esse problema não tem solução, exceto a rotina de melhorar o controle da saúde do trabalhador. Igual se passa com os portadores de deficiência; fora da proteção do art. 93 da Lei n. 8.213/91, eles não têm garantia de ingresso na no trabalho. Se forem admitidos poderão potencializar uma doença ocupacional via concausalidade.
19. As empresas podem estabelecer em normas internas que os atestados só são validos com o código do CID?
Podem, no limite da privacidade. Lamentavelmente para o trabalhador esse problema só resolve na prática e conforme as necessidades de ambas as partes.
20. Como o NTEP e o FAP tratarão as diferenças regionais do País, a exemplo das diferenças climáticas ou solos?
Excetuadas as doenças endêmicas, referidas na legislação, não há previsão de setorização fabril ou regionalização nacional. Por isso importa que as empresas que tenham unidades em diferentes estados do País se abasteçam de informações específicas que permitam demonstrar que a região a responsável. Devem contratar os serviços da Fundacentro ou de empresa particular para mostrar a epidemiologia da doença.
21. Por que o INSS não utiliza os seus recursos, tanto os financeiros como os de conhecimento, para massificar campanhas de orientação aos trabalhadores que, em sua maioria, não querer utilizar os equipamentos colocados a sua disposição?
Essa é uma obrigação do empregador e a ser fiscalizada pelo MTE, mas evidentemente, o INSS poderia cooperar com a divulgação de idéias nesse sentido. Isso se deve ao fato de que a Previdência Social não tem mais pessoas em Brasília que pensem o Direito Previdenciário como já teve no passado.
22. Existe uma “mágica” para contestar o NTEP, uma vez que o “poder” dado ao INSS é indiscutível e se a empresa não concorda com o nexo e faz a prova de que não há nexo, o INSS não dá resposta da aceitação?
Não há “mágica” nem devem ser aceitas propostas mirabolantes para resolver uma questão que se resume a ser de prova: ou a empresa demonstrar estar com a razão ou paga o preço de sua imprevisão. Os profissionais da área não estão habilitados, preparados nem treinados para impugnar as alegações oferecidas. Sem um concerto de idéias sobre tema tão técnico, de repente Departamento Jurídico se verá a frente com um dissídio em que quase não se discute direito e sem fonte material para defender a empresa.
23. Como pode um empregador investigar se a sua colaboradora é crocheteira fora da empresa e o NTEP alegado não tem relação com a empresa em que a mesma trabalha?
A primeira providência ocorre no âmbito da seleção e recrutamento, especialmente por ocasião do exame admissional. Respeitados os postulados da privacidade da pessoa, observados os pressupostos da Portaria MTE n. 41/07, talvez a utilização dos serviços da assistente social seja o melhor caminho. A exigência de um currículo legal que atenda a CLT poderá ajudar na defesa da empresa ou inibir simulações.
24. É viável argumentar que ação regressiva do INSS não tem procedência em face do pagamento do SAT?
Inicialmente, a resposta é sim. Tendo em vista que até pouco tempo o art. 120 do PBPS era letra morta, a doutrina esqueceu-se desse assunto e o texto positivado não gerou sequer polêmicas, quiçá um debate jurídico. Alguém terá de impetrar uma ADIn a respeito, caso contrário teremos mais uma discussão que perdurará por muito tempo, custando muito para o País, até que o STF edite uma súmula vinculante.
Não parece correto que a empresa pague (por exemplo) 3% ou mais, ex vi legis, os efeitos do FAP, e ainda tenha de reembolsar o INSS pelas despesas.
25. Juridicamente em relação a um trabalhador que apresentou alta médica do INSS, retornou ao trabalho por quatro dias e novamente apresentou um atestado médico (por 10 dias), a empresa é obrigada a considerar esse atestado?
Ordene-se hierárquica e funcionalmente a validade técnica e jurídica das perícias e dos conseqüentes laudos médicos. Considere-se que atestados são simples declarações e laudos são conclusões calcadas em exames médicos mais aprofundados e, portanto com mais eficácia científica.
Destarte, didaticamente, grosso modo, pode-se afirmar que eles estão ordenados: a) perícia médica judicial (supera a administrativa); b) perícia médica do INSS; c) perícia do médico do trabalho e d) perícia do médico particular (dito assistente).
No tocante às licenças que envolvam o INSS prevalece a opinião da perícia médica da autarquia federal. Se alguém teve alta médica e dias depois novamente adoeceu deve-se a uma de três causas: a) erro médico na avaliação e b) evolução inesperada da doença e c) combinação das duas causas. Ou seja, não há muito o que possa ser feito.
26. Qual o prazo para a Previdência Social julgar o recurso administrativo proposto pelo empregado, quando a empresa discorda quanto a aplicação do NTEP?
Não existe prazo legal para isso, exceto que os idosos têm preferência sobre os demais segurados.
27. Enquanto não for julgado um recurso contra o NTEP, deverá ser depositado o FGTS do segurado?
Independentemente de se poder provar ou não, no estreito mundo da lógica prática e real só existem duas situações:
a) houve o nexo causal, ou seja, está presente doença ocupacional e b) inexiste o nexo causal e com certeza não há doença ocupacional.
Se a empresa tem certeza da primeira conclusão ela deve renunciar a qualquer ação e assumir as suas responsabilidades. Caso, ao contrário, a certeza no outro sentido, no máximo deve fazer um depósito judicial do FGTS, para evitar surpresas no final da ação. Continua...